Recurso de apelación en procesos de consumo: el depósito del art. 29 de la Ley 13.133 y el alcance del efecto devolutivo. ¿Puede el actor retirar los fondos antes de que la sentencia quede firme?

Cita a la publicación original:

Marino, Tomás, «Recurso de apelación en procesos de consumo: el depósito del art. 29 de la Ley 13.133 y el alcance del efecto devolutivo. ¿Puede el actor retirar los fondos antes de que la sentencia quede firme?» Revista Temas de Derecho Procesal, Erreius, Abr. 2023. Acceso online, acá.

Tomás Marino[1]

Sumario: I. El fallo en comentario; II. El depósito previo como mecanismo de tutela para el consumidor; III. El efecto devolutivo: ejecutar provisoriamente la sentencia no firme; IV. Nuestra disidencia con el fallo en comentario; V. Sobre los intereses moratorios cuando el actor retira los fondos depositados; VI. Conclusiones

I. El fallo en comentario

La Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Azul resolvió que, en el marco de un proceso de consumo, y hasta tanto la sentencia condenatoria no quede firme, el actor no puede solicitar el retiro del dinero depositado por la contraria en cumplimiento de la exigencia contemplada en el art 29 de la Ley 13.133[2].

El caso era el siguiente: el actor promovió una demanda de daños y perjuicios contra una concesionaria y una administradora de un plan de ahorro reclamando la restitución de sumas cobradas indebidamente, daño moral, daño punitivo y devolución de cargos administrativos. El juez de primera instancia admitió el reclamo y condenó a las demandadas a abonarle al accionante $3.468.516,33 más otro concepto cuya extensión económica debía ser determinada en etapa de ejecución.

Las demandadas apelaron la sentencia y, en lo que aquí resulta relevante destacar, se efectuó un depósito que permitió tener por cumplida la exigencia del art. 29 de la Ley 13.133. El accionante requirió expresamente que los recursos de los demandados sean concedidos con efecto no suspensivo (devolutivo), tal como lo regula la norma citada. El juez admitió esta última pretensión, pero aclaró que «el dinero quedará resguardado en la cuenta de autos -impidiéndose su retiro y/o ejecución- hasta tanto la Cámara de Apelaciones resuelva en definitiva la presente causa».

Apelada por el actor esta última decisión, la Sala Primera de la Cámara Civil y Comercial de Azul, por mayoría, rechazó el recurso y confirmó lo resuelto en la instancia de grado. Los argumentos desarrollados por el Tribunal para dar fundamento a su decisión pueden sintetizarse de la siguiente manera:

(i) que lo que pretende el actor no es el destino que fue previsto en la norma provincial. El depósito del art. 29 de la Ley 13.133 no constituye una ejecución condicional de la sentencia o una pena, ni un pago anticipado, sino «una mera carga procesal establecida para la tutela judicial más efectiva».

(ii) que, pese a que el efecto devolutivo «persiga la celeridad en la percepción del crédito a favor del consumidor», no se deriva de ello la prerrogativa del actor a que sea cumplida anticipadamente una condena no firme.

(iii) que las opiniones doctrinarias se orientan a criticar la norma y que la extracción debe evaluarse con cuidado, requiriéndose una caución o fianza. De ese modo se evita el riesgo de recupero de los fondos ante una eventual revocación del fallo.

(iv) que, por todo lo dicho, debe interpretarse el art. 29 de la Ley 13.133 regula un efecto devolutivo que permite exigir «el cumplimiento a fin de garantizar la inmediata ejecución de la condena» pero sin que ello signifique la posibilidad, para el actor, de transferir o retirar los fondos habidos en el expediente.

El fallo nos parece interesante por varias razones. En primer lugar, porque analiza los objetivos que subyacen a la exigencia económica contenida en el art. 29 de la Ley 13.133 en el marco de los procesos de consumo (es decir, para qué o con qué propósito se le exige a la demandada realizar un desembolso patrimonial que condiciona el acceso a la instancia revisora). En segundo lugar, porque pasa revista de la más reciente jurisprudencia de la Casación Bonaerense en la que estos tópicos fueron evaluados, a la vez que examina cuál es el alcance que debe asignársele al efecto no suspensivo que esa misma norma regula para los recursos de apelación dirigidos a cuestionar una sentencia condenatoria.

Así todo, no compartimos la solución que el Tribunal adoptó para dirimir la incidencia y los fundamentos que subyacen a la interpretación normativa que lo sustenta.

En los párrafos que siguen presentaremos al lector unas breves ideas sobre el alcance que tiene el artículo 29 de la Ley 13.133 y el modo en que operan los dos mecanismos de tutela allí regulados a favor el consumidor: el depósito previo (que condiciona la concesión del recurso de apelación de la parte demandada, forzando una liquidez inmediata en un hipotético escenario de ejecución) y el efecto no suspensivo del recurso (que permite al actor triunfante la ejecución provisoria de la sentencia, ínterin se dirime la suerte de los recursos).

Seguidamente, explicaremos los motivos por los cuales no estamos de acuerdo con la solución adoptada en la sentencia en comentario y haremos una breve aclaración sobre el modo en que el retiro de los fondos debe impactar en el devengamiento de los intereses moratorios.

Sobre el final, resumiremos todo lo dicho en un apartado conclusivo.

II. El depósito previo como mecanismo de tutela para el consumidor.

El artículo 29 de la Ley 13.133 (el denominado Código Provincial De Implementación De Los Derechos De Los Consumidores y Usuarios)prevé una regulación excepcional para el recurso de apelación interpuesto contra las sentencias definitivas dictadas en procesos de consumo. Ubicado en el Capítulo IV del Título VII (denominado «Efectos de la sentencia»), este precepto normativo establece que si «la sentencia acogiere la pretensión, la apelación será concedida previo depósito del capital, intereses y costas, con la sola excepción de los honorarios de los profesionales que representan o patrocinan a la parte recurrente, al solo efecto devolutivo»[3].

No es infrecuente que los ordenamientos procesales prevean exigencias económicas que condicionan la admisibilidad de los recursos. Muchas reglas ponen límites monetarios para acceder a las instancias recursivas ordinarias u extraordinarias, ya sea en forma de requerimiento económico previo (e.g., el art. 280 del CPCCBA y 56 de la LPLBA con relación al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el arts. 286 del CPCCN en lo que respecta al recurso de queja ante la Corte Federal por denegación del extraordinario) o en forma de valores mínimos del litigio o del agravio (e.g. el art. 280 del CPCCBA y 55 de la LPLBA -500 jus arancelarios como valor mínimo del agravio para el recurso de inaplicabilidad de ley- o el 242 del CPCCN -monto mínimo cuestionado en el recurso de apelación ordinario-).

Estas restricciones pueden obedecer a propósitos muy variados que van desde descomprimir la labor de los tribunales o evitar el trámite y resolución de recursos infundados, hasta permitir el cobro inmediato de créditos cuyos acreedores merecen una especial protección o asegurar la rápida recaudación fiscal, entre otros.

El artículo 29 de la Ley 13.133 exige un depósito monetario que condiciona la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por el demandado proveedor de un producto o servicio en el marco de la relación de consumo en cuyo seno se origina la controversia. Esta exigencia no parece tener una finalidad ni política (de recaudación) ni de infraestructura (e.g., disminuyendo el caudal de trabajo de las Cámaras de Apelación), por lo que es razonable interpretar que tiene un claro objetivo de protección al consumidor y usuario. Ello es coherente con el tratamiento que, en general, asigna todo el microsistema normativo a la parte débil de esta particular forma de relación comercial, y guarda cierta similitud –incluso en su redacción– con la regla contemplada en el artículo 56 de la Ley de Procedimiento Laboral (y que también obedece a una finalidad protectoria para con la parte débil del contrato de trabajo).

Aun aceptando que es una norma dirigida a generar una especial forma de tutela para el consumidor, cabe preguntarse cuál es el objetivo inmediato que se persigue mediante esta imposición y cómo ello se traduciría en un resultado beneficioso para el actor. Esto es, qué ventaja procesal, patrimonial o de otra índole le reporta al actor-consumidor esta erogación a cargo del demandado apelante.

Pues bien, en la medida en que el depósito se identifica con la suma de condena consignada en la sentencia, no es equivocado afirmar —como se ha dicho con relación a la legislación procesal laboral[4]— que esta exigencia económica busca garantizar una liquidez inmediata que favorezca la ejecución rápida de todo o parte del crédito que en definitiva le corresponda al consumidor, sin necesidad de acudir a embargos ejecutivos -si hubiera bienes conocidos- o a medidas precautorias que no aseguran percepción, como una inhibición general de bienes. Si la Alzada mantiene un resultado de condena (sea por el mismo monto apelado, uno mayor o incluso uno menor), el cobro del crédito sin duda será más rápido si hay dinero en efectivo depositado en una cuenta judicial.

Por otro lado,alguna jurisprudencia[5] también ha afirmado que el requerimiento económico contemplado en el art. 29 de la Ley 13.133 protege a la parte débil de la relación de consumo (el actor) puesto que desincentiva actitudes dilatorias de los demandados que especulan con “ganar tiempo” accediendo a instancias revisoras a sabiendas de su sinrazón.

Este argumento es solo parcialmente compartible puesto que el depósito previo solo frustra una de las dos ventajas[6] que obtiene la proveedora por el solo hecho de litigar en un coyuntura inflacionaria con tasas judiciales negativas: las ganancias derivadas de conservar el capital en su poder la mayor cantidad de tiempo posible haciéndolo producir una renta más alta que la tasa de interés que se devenga mensualmente a favor del acreedor por la mora.

Pero, por fuera de ello, y lamentablemente, la proveedora igualmente preferirá apelar —con o sin derecho— habida cuenta el provecho y beneficio que le supone la constante pérdida del poder adquisitivo de la moneda que no logra ser compensada con la tasa de interés judicial. Esto último seguirá siendo un generoso incentivo para postergar el pago a como dé lugar, litigando —y apelando— sin razón[7], si ello fuere posible[8].

Por otra parte, debemos agregar que el escaso impacto que el depósito previo tiene en términos de frustrar voluntades dilatorias obedece a una razón complementaria, íntimamente vinculada al tema que motiva este trabajo: la suma que debe entregar no está sometida al riesgo de su pérdida definitiva, sino que funciona como un adelanto de la totalidad o una parte de la condena. Es un depósito que, a diferencia de lo que ocurre con el depósito-penalidad del art. 280 del CPCCBA para el recurso de inaplicabilidad de ley, el proveedor apelante no “pierde” en el sentido de que cualquiera sea el resultado que obtenga en Cámara ese dinero operará a su favor para: (a) ser afectado al pago del crédito una vez que la sentencia -que le ha sido desfavorable- adquiere firmeza; o bien (b) serle reintegrado si triunfa en la Alzada y logra la revocación total o parcial de la decisión de primera instancia que lo condena[9].

En suma, el depósito previo constituye, sin duda, una herramienta de tutela al consumidor litigante, permitiéndole acceder a una eventual instancia ejecutoria (si la Cámara confirma en todo o en parte su victoria inicial) con una liquidez que simplificará la percepción efectiva de su crédito. Y si bien la exigencia económica no elimina los incentivos que el proceso promueve para que el demandado condenado litigue sin razón o en clave dilatoria, lo cierto es que genera —al menos— un escollo patrimonial que puede llegar a dificultar en algunos casos una estrategia de esas características.

III. El efecto devolutivo: el derecho a ejecutar provisoriamente la sentencia no firme.

Como dijimos en párrafos precedentes, el efecto no suspensivo de los recursos es el otro gran componente tuitivo que prevé el art. 29 de la Ley 13.133 a favor del consumidor-actor.

Palacio enseña que la inequívoca definición de efecto devolutivo se vincula la posibilidad de que la apelación paralice o no «el cumplimiento o ejecución de la resolución que se impugna«[10]. Midón, al igual que Costantino, hablan de la ejecución provisional de la sentencia sujeta a recurso, donde se posibilita “requerir el cumplimiento de una sentencia condenatoria que aun no se encuentra consentida”[11].

El efecto devolutivo ha sido regulado en casos específicos en los que, por diversas razones de política legislativa, se procura que quien ha sido reconocido como acreedor en una sentencia no firme pueda percibir provisoriamente todo o parte del crédito que compone la condena. Tal el caso de los recursos dirigidos a cuestionar la resolución que desestima las excepciones en el proceso ejecutorio, siempre que se diera fianza o caución suficiente (art. 507 del CPCCBA), los que cuestionan la sentencia de remate, si media fianza (art. 553 del CPCCBA), los que objetan la sentencia que concede alimentos o litisexpensas (art. 644 del CPCCBA) o los dirigidos a cuestionar la sentencia definitiva en procesos sumarísimos (art. 496.4 del CPCCBA) o en amparos (art. 17 de la Ley 13.928).

En todos los casos enunciados, el vocablo “ejecución” se entiende en un sentido unívoco y carente de ambigüedades semánticas: esto es, el actor (ejecutante, amparista, alimentado, etc.) puede exigir el pago de la condena que la sentencia de primera instancia le reconoce a su favor. Si hubiera dinero depositado en el expediente, ello significa —por lógica implicancia— que puede exigir el retiro de los fondos. Las fianzas que condicionan el efecto devolutivo en procesos ejecutivos (art. 553 del CPCCBA) y ejecutorios (art. 507 del CPCCBA) despeja cualquier tipo de duda interpretativa: al hablar de efecto devolutivo estamos hablando de la prerrogativa del pretenso acreedor de cobrar su crédito, sea mediante medidas de agresión patrimonial (si no hubiera fondos en la causa) o mediante los giros o transferencias judiciales de los montos que ya se hubieren depositado.

El efecto devolutivo es, además, la diferencia más importante que el art. 29 de Ley 13.133 tiene con el régimen del art. 56 de la Ley de Procedimiento Laboral. En este último sistema, el recurso extraordinario tiene efecto suspensivo sobre la sentencia favorable al trabajador, motivo por el cual el depósito no podría ser exigido por el trabajador triunfante (solo podría, llegado el caso, exigir su afectación a plazo fijo o su sustitución por títulos o valores de la Nación o de la Provincia). El propósito es, en el régimen laboral, únicamente generar la liquidez inmediata para percibir rápidamente la condena si la Suprema Corte desestima el embate extraordinario. Es evidente que, en el régimen aplicable a procesos de consumo, el legislador fue un paso más allá, permitiéndole ejecutar —esto es, cobrar, percibir— la sentencia de condena, aunque aún no esté firme.

Lo dicho en párrafos precedentes refleja, además, la interpretación que sostiene la Casación Bonaerense en fallos que constituyen doctrina legal.

En el caso “Andersen, Federico E.” (C.122.789, del 24/02/2021) la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires evaluó, entre otras cosas, la constitucionalidad del régimen recursivo previsto en el art. 29 de la Ley 13.133. Dentro del universo de argumentos que expuso el Ministro Pettigiani para explicar la validez constitucional del precepto impugnado, se encuentra el apartado que cita la Cámara azuleña, y que refiere a que “el depósito previo no es una ejecución condicional de la sentencia o una pena”.

Pero observamos que el voto ha sido transcripto de modo parcial en el fallo en comentario, dando a entender que da soporte a la interpretación que la Cámara propone cuando, en verdad, lleva a sostener exactamente la opuesta. En efecto, a renglón seguido de la cita que realiza la Sala Primera de la Cámara de Azul, el Ministro Pettigiani —en apartados que merecieron la total adhesión del Ministro Soria y del resto de los jueces— señaló que el mentado depósito del art. 29 de la Ley 13.133 prevé «[u]na exigencia económica (para admitir la revisión de lo decidido) dirigida a beneficiar a usuarios y consumidores, garantizándoles el cumplimiento inmediato de la sentencia (v.gr. cobro inmediato de los créditos reconocidos judicialmente a su favor) aunque no se encuentre firme, sea actual y provisoriamente o futura y definitivamente, sin necesidad de acudir a adicionales medidas ejecutorias o conminatorias, por encontrarse el dinero depositado en una cuenta judicial» (fallo cit.).

El párrafo transcripto es clarificador: el efecto devolutivo es una medida de protección al consumidor que tiene por fin el “cumplimiento inmediato de la sentencia”, sintagma que —si acaso alguna duda cupiese— debe incluir el “cobro inmediato de los créditos” sin necesidad de acudir a medidas de agresión patrimonial. No hay otro modo de materializar ese cobro que no sea exigir —y que le sea concedido al actor— el giro de los fondos depositados en cumplimiento del art. 29 de la Ley 13.133.

IV. Nuestro desacuerdo con el fallo en comentario

Lo dicho en párrafos precedentes permite anticipar por qué no coincidimos con la solución y los fundamentos que contiene el fallo anotado.

De las dos herramientas que el legislador contempló en el sistema recursivo aplicable a procesos de consumo (depósito previo y efecto no suspensivo de los recursos), la decisión de la Sala Primera de la Cámara de Azul termina por privar a uno de ellos de su efecto práctico más relevante.

Es que, adviértase, despojar al actor de la posibilidad de ejecutar la sentencia provisoriamente (y con ello, y en consonancia con lo dicho por la SCBA en “Andersen”, permitirle solicitar el giro del dinero depositado), significa no otra cosa que vaciar de contenido al efecto devolutivo que el art. 29 de la Ley 13.133 regula. Si la percepción de los fondos no se considera una prerrogativa derivada de ese efecto no suspensivo, pues la regulación -como tal- carecería de todo sentido.

Si el actor triunfante ya tiene derecho a exigir medidas cautelares (art. 212.3 del CPCCBA) y en el caso particular del proceso de consumo ellas siquiera son necesarias dado que la liquidez la asegura el depósito del art. 29 de la Ley 13.133, cabe preguntarse, ¿qué propósito práctico, qué ventaja o beneficio podría reportarle al actor-consumidor una mera prerrogativa de “ejecución sin derecho a cobrar”?

Pareciera que el problema detrás de este debate interpretativo es el riesgo que el tribunal percibe con relación a un hipotético escenario en el que el actor retira los fondos y luego, ante un resultado total o parcialmente adverso en la Cámara, no los restituye en tiempo y forma. Ese riesgo no es ajeno al legislador, dado que —como se vio— cuando lo consideró necesario, instauró un sistema de fianzas o cauciones para habilitar la ejecución provisional de sentencias sujetas a recurso (arts. 507 y 553 del CPCCBA), pero también lo omitió en contextos de tutelas preferentes, como ocurre en materia de sentencias en juicios de amparo y —precisamente— en materia de consumo.

La interpretación que propone el Tribunal es problemática por varios motivos. No parece que sea relevante analizar si aquel escenario de restitución imposible es plausible o no (de hecho, no hay ninguna duda que lo es y el riesgo, como tal, existe), sino que lo importante es definir si ese temor del operador judicial es una razón idónea para interpretar la norma en un sentido distinto al que emerge de su redacción literal (y al sentido que le ha dado la Casación en un fallo que constituye doctrina legal).

O, dicho de otro modo, cabe preguntarse es acaso posible —y técnicamente admisible— interpretar una norma tuitiva del consumidor en un sentido contrario a lo que sus palabras prescriben, con un resultado que restringe los derechos del sujeto legalmente protegido, y todo ello sobre la base de una sospecha o temor de que el destinatario de la protección ejercerá ese derecho de un modo deshonesto o reñido con las reglas de la buena fe procesal.

El resultado de este camino hermenéutico es paradójico puesto que se le niega un derecho a un sujeto que destinatario de una tutela especial (prevista en una norma que, en rigor, no motiva mayor dificultad interpretativa) y se lo hace sobre la base de una infundada sospecha de que ese derecho será ejercido con mala fe o motivará algún tipo de problema en un hipotético escenario de devolución total o parcial.

El retiro del dinero por parte del actor no necesariamente obedecerá a un deseo de consumirlo de modo de que su restitución luego resulte dificultosa. No hay motivo —reiteramos— para hacer inferencias que presupongan la deshonestidad o la mala fe del litigante. Existen muchísimas razones por las que el actor puede querer percibir los fondos depositados por la contraria al cumplir el art. 29 de la Ley 13.133. El primero y más importante tiene que ver con el poder adquisitivo de su condena y el modo en el que el proceso judicial —con la coyuntura inflacionaria en el que opera, las tasas judiciales que se aplican y el tiempo que insumen los trámites recursivos— deteriora de modo permanente el valor económico del crédito que la sentencia le reconoce.

Los depósitos judiciales no admiten otra inversión que no sea el plazo fijo, captación bancaria que, como es de público y notorio, tiene un rendimiento persistentemente negativo y en el mediano o largo plazo termina por devaluar el poder adquisitivo del capital. Con el dinero de las cuentas judiciales los jueces no pueden operar libremente para intentar evitar los efectos de la inflación y proteger el poder adquisitivo de las sumas afectadas. La Casación no ha admitido otras formas de protección de los depósitos, afirmando que están «alejados por su naturaleza de intenciones fácticas o jurídicas del mero ánimo de los depositantes», a la vez que «no responde a operaciones financieras de captación y colocación de fondos» y donde los «depositantes litigantes no son ahorristas ni los fondos son activos financieros» (causas “Orozco” -Ac. 88.072, del 6/08/2003, “Mosquera” -I.1655 del 2/07/2003, “Bellmann” -Ac. 86.243 del 4/07/2003.; en igual sentido, SCBA, L. 94543 -«Díaz, Marcela I.» del 4/11/2009, L. 92.896 -“Nuñez, Claudia…”- del 28/10/2009).

Esto significa que el actor podría (y tiene derecho a) retirar los fondos para intentar evitar que el dinero depositado pueda protegerse de una manera más eficiente frente al flagelo inflacionario. Por caso, en lugar de pedir su afectación a plazo fijo tradicional o digital en la cuenta judicial, puede retirarlos e invertirlos él mismo en un plazo fijo UVA, con un resultado que es mucho más conveniente en términos de protección frente a la inflación[12].

La resolución apelada -aquella que confirmó la Cámara- habla de una imposibilidad de acceder a los fondos “hasta tanto la Cámara de Apelaciones resuelva en definitiva la presente causa”, pero esa idea admite una importante aclaración: no siempre la Cámara tiene la palabra final en las controversias, y la demandada —si los montos implicados en la controversia se lo permiten— tiene disponible el acceso a una instancia recursiva extraordinaria que insume una mayor cantidad de tiempo (y de inflación acumulada que afecta el poder adquisitivo del capital de condena).

En suma, a nuestro modo de ver, el recurso de apelación contra la sentencia definitiva condenatoria se concede con efecto devolutivo, lo que significa que el actor puede ejecutar la sentencia apelada ínterin se sustancian los recursos y la Alzada se expide sobre su mérito (arts. 29 de la Ley 13.133 y 250 del CPC).

El efecto práctico más importante —distinto a las prerrogativas cautelares que ya tiene a su favor el actor merced a lo normado en el art. 212.3 del CPCCBA— es el retiro del adelanto de condena que regula el art. 29 de la Ley 13.133[13]. Y, contrariamente a la doctrina que cita el fallo en comentario, creemos que el accionante goza del beneficio de gratuidad, motivo por el cual no podrá exigírsele ninguna forma de contra cautela o fianza como recaudo para disponer el libramiento del giro (art. 25 de la Ley 13.133 y 200 inc. 2° del CPC).

V. Sobre los intereses moratorios cuando el actor retira los fondos depositados

Si el actor retira el dinero depositado en cumplimiento del art. 29 de la Ley 13.133 la parte condenada tiene derecho a que ello repercuta el devengamiento de los intereses moratorios que está obligado a pagar como accesorio del capital.

Recordemos que la aplicación de tasas pasivas moratorias —como las que ha fijado la Suprema Corte bonaerense por vía de doctrina legal— se sustenta en una regla básica: el menoscabo patrimonial sufrido por el acreedor se [supone que se] compensa pagándole la renta que hubiera obtenido si el capital, entregado en tiempo oportuno, hubiese sido colocado a plazo fijo en un banco público[14].

Partiendo de esa premisa, es posible razonar de la siguiente manera: si el actor retiró el dinero del expediente corresponde que se suspenda el devengamiento de los intereses moratorios que está obligado a abonar el deudor como accesorio de la condena. Y ello es así puesto que al día siguiente de realizar la extracción el reclamante se vio en condiciones de colocar el capital a plazo fijo procurándose —o pudiendo procurarse— la misma renta que justifica el pago de los intereses moratorios.

Si los intereses moratorios compensan una forma de lucro cesante (la renta bancaria que el acreedor vio frustrada por el incumplimiento de su deudor), el cobro provisorio del dinero depositado en el expediente permite detener esa situación lesiva. No importa si el actor efectivamente utiliza ese dinero para producir una ganancia en una entidad financiera o le da otro destino, pero bastará aquella posibilidad para que los acrecidos dejen de devengarse a su favor.

Si el consumidor apeló la sentencia y obtuvo en la Alzada un resultado incluso mejor que el obtenido en primera instancia, los intereses moratorios continuarán devengándose por el saldo o diferencia que el demandado condenado está obligado a integrar una vez realizada la liquidación.

VI. Conclusiones.

Algunas de las ideas que hemos expuesto en este trabajo pueden sintetizarse de la siguiente manera:

1) El artículo 29 de la Ley 13.133 contempla dos mecanismos de tutela al consumidor o usuario que litiga en defensa de sus derechos: el depósito previo y el efecto no suspensivo de los recursos.

2) El depósito previo opera como un adelanto de condena que condiciona la concesión del recurso de apelación de la parte demandada, forzando una liquidez inmediata que facilita la percepción efectiva del crédito. Es una exigencia económica que no elimina los incentivos que el proceso promueve para que el demandado condenado litigue sin razón o en clave dilatoria (pues ese incentivo siempre existirá si se litiga con inflación y tasas judiciales de rendimiento negativo) pero es cierto que genera —al menos— un escollo patrimonial que puede llegar a dificultar en algunos casos una estrategia de esas características.

3) El efecto no suspensivo (o devolutivo) de un recurso importa la potestad del actor para exigir «el cumplimiento o ejecución de la resolución que se impugna». «Ejecutar» es un concepto procesal que tiene un uso y significo unívoco y preciso en los operadores del derecho, y se lo entiende comprensivo de la prerrogativa de cobrar el crédito que el fallo no firme reconoce. En el caso particular del proceso de consumo, ese efecto devolutivo y la consecuente prerrogativa de ejecutar provisoriamente la sentencia condenatoria se traduce en la facultad de percibir los fondos depositados en cumplimiento del art. 29 de la Ley 13.133.

4) Es doctrina legal de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires que el efecto devolutivo del art. 29 de la Ley 13.133 permite «cumplimiento inmediato de la sentencia (…) aunque no se encuentre firme«, incluyendo «el cobro inmediato de los créditos reconocidos judicialmente a su favor» (SCBA, C.122.789, in re «Andersen, Federico E.», del 24/02/2021).

5) La interpretación que propone la Sala Primera de la Cámara de Azul no es compartible pues:

(a) se aparta de la clara letra de la ley y de la doctrina legal interpretativa de la Casación provincial;

(b) priva sin motivo suficiente al efecto devolutivo de su más importante característica técnica y práctica: cobrar el crédito que reconoce la resolución apelada, frustrando de ese modo una herramienta de tutela dirigida a proteger al consumidor

(c) se interpreta de modo restrictivo una norma regulada a favor de grupos tradicionalmente postergados, y se lo hace en un sentido que perjudica al sujeto protegido;

(d) en virtud de lo anterior, se le niega un derecho al sujeto destinatario de una tutela especial sobre la base de una indebida sospecha de que ese derecho será ejercido deshonestidad, mala fe, o motivará algún tipo de problema en un hipotético escenario de devolución total o parcial;

(e) dentro de las múltiples razones por las cuales el actor puede querer retirar los fondos depositados con motivo del cumplimiento del art. 29 de la Ley 13.133, se encuentra la posibilidad de evitar que la inflación carcoma el poder adquisitivo de esas sumas, asignándoles un destino más conveniente en modalidades de inversión más rentables (v.gr., afectarlos a un plazo fijo indexado -UVA- en un banco público).

6) Si el actor retira los fondos depositados por la contraria, debe suspenderse el devengamiento de los intereses moratorios que corren a su favor y en contra de la condenada. En la lógica de la Suprema Corte provincial, los intereses moratorios resarcen un lucro cesante (la renta bancaria frustrada por el incumplimiento del deudor), por lo que hacerse de los fondos depositados interrumpe esa situación lesiva.

*

[1] Abogado (UNMdP), Especialista en Derecho Procesal Civil (UBA), Docente de Derecho de las Obligaciones y Derecho de Daños (UNMdP).

[2] Sala Primera de la Cámara Civil y Comercial de Azul, en autos “Martínez, María Fernanda c/ FCA S.A. de Ahorro para Fines Determinados y ot. s/ Daños y Perjuicios”, causa 69657-2022, resolución del 2 de marzo de 2023.

[3] Muchas de las ideas que exponemos en este apartado constituyen una reproducción libre de un aporte que hicimos a un número anterior de esta misma revista. Puede consultarse en Marino, Tomás, “El depósito previo como recaudo de admisibilidad del recurso de apelación en el proceso de consumo. El artículo 29 de la Ley 13.133”. Revista de Temas de Derecho Procesal, Editorial Erreius, marzo de 2018, pág. 119

[4] La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires tiene dicho que «en caso de sentencia condenatoria el art. 56 de la ley 11.653 establece, como carga ineludible para la admisibilidad de los remedios extraordinarios, sin distinción alguna de cuál de éstos, el depósito previo de capital, intereses y costas, cuya finalidad es la de asegurar al trabajador la posibilidad de hacer efectivo sin dilaciones su crédito del que el fallo atacado constituye fuerte presunción favorable» (LP. 120689, in re “Pérez Nariche….”, del 05/07/2017, LP Rl. 117370, «Abalone…», del 16/10/2013, entre muchísimos otros).

[5] Sala Tercera de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata, autos «Barceloni, Daniel E. c/ Chevrolet S.A. de Ahorro… y ot. s/ Resolución de Contrato». Causa 155.886, del 14/05/2015.

[6] El litigante demandado encontrará en la demora del pleito dos tipos de beneficios: (1) por un lado, las ganancias derivadas de conservar el capital en su poder la mayor cantidad de tiempo posible haciéndolo producir una renta más alta que la tasa de interés que se devenga mensualmente a favor del acreedor por la mora (por ejemplo, si se trata de una entidad financiera, y mientras dure el pleito, utilizará el dinero para prestarlo a sus clientes y cobrará para ello tasas activas -lógicamente más altas que las pasivas con las que capta el ahorro público o con la que se calculan los accesorios por mora del crédito impago-; o si se trata de una firma que no realiza actividades financieras, el capital puede ser invertido en alguna otra operación particular o incluso en su propia empresa. (2)Una segunda forma de utilidad que se sigue de la demora del pleito judicial (reiteramos: desde la óptica del deudor solvente) es aquella que deriva de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda de condena. La moneda nacional, en coyunturas inflacionarias como las que aquejan a nuestro país desde hace ya muchos años, se deprecia a una tasa más alta que la utilizada para calcular los intereses moratorios en jurisdicciones que aplican tasas bancarias pasivas. Si aceptamos que siempre existirá una diferencia entre el nivel de inflación de una economía y la tasa pasiva que paga un banco en una operación simple de captación de ahorros (como el plazo fijo mensual), debemos reconocer entonces que el capital de la deuda —inmodificable, dadas las prohibiciones legales de actualización— se encuentra en constante desvalorización. En la medida en que el interés que se devenga por el incumplimiento tardío de lo debido no logra recomponer ese efecto sobre el valor del capital, el deudor advertirá que cada día que pasa debe un poco menos. El paso del tiempo, por estos motivos, juega a su favor.

[7] El esquema de decisión del demandado, muy rudimentariamente simplificado, reporta dos posibles caminos de acción: si apela, asume el costo de oportunidad de lucrar con el capital que tiene la carga de depositar, pero obtiene una ganancia indirecta derivada del tiempo que insume el recurso y el impacto que tiene en el valor de la deuda (además, no debemos dejar de considerar que si apela tal vez obtenga una chance de obtener un resultado favorable, sea que se reduzca o se revoque la condena). Si no apela, no solo pierde los beneficios económicos derivados de demorar el pago, sino que también pierde la posibilidad de obtener ganancias del capital que adeuda, dado que la firmeza de la condena le significará su ejecución forzada inmediata (en este último caso, además, también pierde la posibilidad de lograr un mejor resultado en la Alzada).

[8] A todo deudor le resultará conveniente demorar el proceso y el pago de la condena en la medida en que se verifiquen cuatro factores: (1) una coyuntura económica inflacionaria que envilece la moneda de condena; (2) la prohibición legal de repotenciar el capital hasta la fecha del efectivo pago del crédito (art. 7 y 10 de la Ley 23.928 y 4 de la Ley 25.561); (3) ausencia de tasas moratorias legales que protejan adecuadamente al consumidor de los perjuicios derivados del pago tardío de los créditos que pudieran tener frente a los proveedores, derivados de la responsabilidad civil (art. 768 inc. “c” del CCyC); (4) una histórica doctrina legal de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires conforme la cual los intereses moratorios deben calcularse aplicando tasas bancarias pasivas[9] (partiendo de la idea-ficción de que el pago tardío supone para el acreedor la pérdida de la renta de un capital destinado al ahorro –que se repara con un interés liquidado mediante una tasa bancaria pasiva-, cuando en la generalidad de los casos puede estimarse que aquel perjuicio se identifica con el costo de tener que acudir al crédito para suplir la ausencia de un dinero que estaba destinado al consumo de bienes y servicios –financiación para la cual el acreedor debió abonar una tasa bancaria activa-).

[9] Los depósitos–penalidad del art. 280 del CPCCBA o del 286 del CPCCN para la queja por extraordinario federal denegado generan incentivos muy distintos a los que promueven depósitos-adelanto, como los del art. 29 de la Ley 13.133. Aquellos, a diferencia de estos últimos, se traducen en un costo que el eventual recurrente debe ponderar a la hora de decidir qué hacer (sobre todo si ese costo es más alto que la ventaja económica que le reportaría la dilación del trámite). Si la exigencia económica quedase atada a la suerte del recurso (donde la desestimación de la apelación conlleva la pérdida del depósito), la apelación infundada no solo puede dejar de ser lucrativa, sino que además puede ser un camino que empeore la situación del litigante (escenario que, debemos asumir, intentará evitar). De todas formas, cierto es que una regulación de esta naturaleza ha sido aplicada en sistemas recursivos de carácter extraordinario. Limitar o dificultar el acceso a una instancia recursiva ordinaria es una opción de dudosa constitucionalidad (art. 8.2.h de la C.A.D.H., 75.22 de la C.N. y 15 de la CPBA).

[10] Palacio, Lino E. Manual de Derecho Procesal Civil, 17ma edición. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2003, pág. 590

[11] Midón, Marcelo Sebastián, Efecto de los recursos, en “Tratado de los Recursos” [Midón, Dir.; Di Bernardo y Luna Coord.], Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2013, t. 1, pág. 155-176. En la misma obra, Costantino, Juan Antonio, La ejecución provisoria de la sentencia sometida a recurso. Los aportes de los procesalistas italianos en ocasión del XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mar del Plata, noviembre de 2007, pág. 177-191.

[12] «Compararon al dólar, el plazo fijo UVA y el plazo fijo tradicional: cuál es el único que le gana a la inflación» El Cronista, del 7 de septiembre de 2022, disponible en: https://www.cronista.com/finanzas-mercados/compararon-al-dolar-el-plazo-fijo-uva-y-el-plazo-fijo-tradicional-cual-es-el-unico-que-le-gana-a-la-inflacion/; en igual sentido, Wolffelt, Pilar «Dólar, plazo fijo tradicional o UVA: ¿cuál ganó en 2022 y a cuál apostar en 2023?», Ambito.com, del 13 de enero de 2023, disponible en: https://www.ambito.com/economia/plazos-fijos/dolar-plazo-fijo-tradicional-o-uva-cual-gano-2022-y-cual-apostar-2023-n5628538.

[13] Previo dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 21 inc. 2° de la Ley 6716. Ello siempre y cuando el demandado no estuviese concursado, dado que en tal caso –y tratándose de un crédito controvertido de naturaleza concursal–, la percepción unilateral del actor a espaldas de los restantes acreedores conllevaría una afectación al principio de la par conditio creditorum.

[14] SCBA, Ac. 43.858, «Zgonc, Daniel Roberto y ot. c/Asociación Atlético Villa Gesell s/Cobro de australes«, del 21/05/1991, Ac. 101.774 «Ponce, Manuel Lorenzo y otra c/Sangalli, Orlando Bautista y otros s/Daños y perjuicios«, del 21/10/2009, L.94.446, «Ginossi, Juan Carlos c/Asociación Mutual U.T.A. s/Despido» del 21/10/2009, C. 119.176, «Ubertalli Carbonino, Silvia contra Municipalidad de Esteban Echeverría s/ Demanda contencioso administrativa”, del 18/05/2016 y Ac. 119176, “Cabrera, Pablo David contra Ferrari, Adrián Rubén. Daños y perjuicios”, del 15/06/2016.